Anteproyectos de Ley Orgánica y de Ley de Protección a la Infancia

Luís Martínez Gavilán

Presidente de ADENICAT

 

El viernes pasado se dio luz verde para la reforma de la Ley de Protección Jurídica del Menor del año 1996, reforma que se contemplan en los dos anteproyectos de ley aprobados por el Consejo de Ministros.

Una buena noticia para las niñas y los niños, que como toda buena noticia, aunque llegue tarde, bienvenida sea. 

Recordemos que ya hace 18 años que se implantó como una moderna Ley que anunciaba principios y espíritu contemplados en la Convención sobre los Derechos del niño.

Desde el propio Ministerio menciona como base de reforma en su discurso como “algunos problemas surgidos”, “falta de avance en la interpretación y/o aplicación”, “cambios sociales y familiares acontecidos”, y lo dictan como que durante este periodo, dichos factores aconsejaban estos cambios y que a partir de ahora todo quedará arreglado.

A la espera de conocer el texto completo definitivo de los anteproyectos por parte de ADENICAT, hablaremos aquí devarios puntos de interés.

Si bien y pese a que no dejan de ser anteproyectos, Adeni Cataluña queda expectante del trámite, aunque ciertos sectores involucrados en infancia, tanto gubernamentales, como ong’s ya lo presentan como Ley (no entrando a valorar aquí el motivo de esta actitud en el modo de anunciar este trámite), pero confiando en que el resultado colme expectativas y llene plenamente los vacíos en materia de Infancia y Adolescencia en cuanto a eficacia y eficiencia.

Punto 1. El Interés Superior del Niño.

Esté interés se incorpora (ahora) apoyado por las propuestas desde el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas y reforzado con el derecho de los menores de edad a ser escuchados entendiendo que pueden mejorar muchas cosas.

Al parecer la definición de “el interés superior” dejará de ser algo indefinido para ser una decisión que se tomará basada en criterios formales y que deberá ser analizado en cada caso, para cada niño.

Esto viene a decir que los niños tienen derecho a ser oídos más y mejor y serán tenidos en cuenta en las decisiones que les afecten.

¿Esto no se estaba contemplando anteriormente?

Pues no y precisamente en Cataluña tenemos la fabulosa Ley del año 2010, a punto de cumplir cuatro años de vida, sobre los derechos y oportunidades de la infancia y adolescencia, que reúne artículos relativos a los derechos de los niños y concretamente a ser escuchados, pero que se contradicen entre ellos y son contrarios al Estado de Bienestar Social y Derecho actual,  al menos en una primera lectura, pero abre debate jurídico en una segunda lectura:

Así por ejemplo en los siguientes artículos de la mencionada Ley nos encontramos:

Artículo 2.2. A los efectos de la presente ley y de las disposiciones que la desarrollan, se entiende por niño la persona menor de doce años y por adolescente la persona con una edad comprendida entre los doce años y la mayoría de edad establecida por la ley.

Artículo 3.2. Las administraciones públicas deben desarrollar sus actividades de modo que los niños y los adolescentes sean considerados y reconocidos como ciudadanos de pleno derecho, sin perjuicio de las limitaciones que derivan de la minoría de edad legal.

Artículo 5.1 habla del interés superior del niño o el adolescente y que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas.

En el punto 4 del mismo dice que para determinar el interés superior del niño o el adolescente deben atenderse sus necesidades y sus derechos, y debe tenerse en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

Pero en cambio en el Artículo 7 sobre el Derecho a ser escuchado dice:

1. Los niños y los adolescentes, de acuerdo con sus capacidades evolutivas y con las competencias alcanzadas, y en cualquier caso a partir de los doce años, deben ser escuchados tanto en el ámbito familiar, escolar y social como en los procedimientos administrativos o judiciales en los que se encuentren directamente implicados y que conduzcan a una decisión que afecte a su entorno personal, familiar, social o patrimonial.

2. Los niños y los adolescentes pueden manifestar su opinión por sí mismos o mediante la persona que designen.

Aquí se puede interpretar y así se ha podido contemplar en muchos litigios, que aquellos ciudadanos de pleno derecho, menores de 12 años, que se reconocen como niños por Ley, no se les tiene en cuenta su opinión, cuando ésta podría ser esencial para establecer y garantizar su bienestar y protección.

Incluso citando la Constitución Española, podríamos pasear por su articulación, entre ella, el Artículo 10 sobre Derechos de la persona

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Aquí entra la Convención de los Derechos del Niño, vulnerada y obviada cada día.

Esta oportunidad dada a los niños se expresa en Cataluña como el hecho de hacer posible la apertura de nuevos caminos, de nuevas vías, de establecer medidas concretas para hacer posible el pleno ejercicio de los derechos reconocidos a los niños por Ley y en las convenciones internacionales.

Pero una vez más nos encontramos con procesos administrativos y judiciales donde los Poderes Públicos no contemplan estas oportunidades, no abren nuevos caminos, no establecen medidas concretas y como resultado no se cumplen con los Derechos reconocidos de los niños y adolescentes.

Debemos recordar que las niñas y los niños son la parte más vulnerables de nuestra sociedad y se sigue olvidando también, que son el futuro de ella.

De los muchos ámbitos que comprende la reforma, destacar una materia más:

Punto 2 El aumento de la protección de los niños víctimas de violencia,

Se contempla desde la obligación de los ciudadanos y las autoridades de denunciar los delitos contra los niños de los que se tenga conocimiento, pasando por el alejamiento de los agresores, y hasta la protección efectiva de los que son víctimas directa o indirectas de la violencia de género.

Ya desde la magnífica Ley 14/2010 de los derechos y oportunidades de la infancia y adolescencia de Cataluña se contemplan profundamente esta materia, pero desgraciadamente no se manifiesta al 100% en el día a día, en aquellos procedimientos públicos dónde una niña o un niño son víctimas de violencia, directa o indirectamente.

En Cataluña tenemos el completo Protocolo de actuación entre los Departamentos de Bienestar Social y Familia y el de Enseñanza en materia de Detección, Notificación, Derivación y Coordinación de Situaciones de Maltrato Infantil y Adolescente en el ámbito educativo, firmado en Barcelona el 4 de Junio de 2012, pero que tristemente seguimos encontrando profesionales de éstos ámbitos que no tan solo no lo han leído, si no que desconocen de su existencia.

Indudablemente ante este panorama, el Protocolo es del todo ineficaz y efectivo.

La no utilización de la prueba preconstituida en procesos judiciales, donde encontramos a los niños en los Juzgados en contacto directo con quienes han sido acusados/as de agresiones, la utilización de los puntos de encuentro como lugares de cumplimiento de sentencias.

Un cambio de legislación y/o solapamiento con la Ley de Violencia debería dar herramientas más eficaces a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que tienen como misión y tareas encomendadas la atención a las víctimas, pero actualmente las buenas intenciones y el quehacer diario de nuestras y nuestros policías se encuentran con el ancho muro legislativo; ahí tenemos Unidades Policiales especializadas que se encargan de hacer seguimiento a la víctima pero una nula actuación y/o acción a controlar o realizar un seguimiento al agresor/a.

Quizás un nuevo protocolo de actuación por parte de estas unidades especializadas y utilización de modernos medios electrónicos para garantizar el control de los agresores/as, inclusive cuando están imputados o pesan ya órdenes de alejamiento contribuirían a aumentar y mejorar la efectividad policial y como resultado un aumento de calidad y eficacia en seguridad y protección de las víctimas.

Otro punto que trae la voluntad de reforma es la de aumentar y mejorar la coordinación y de establecer y definir las responsabilidades de las administraciones respecto a la infancia, en temas muy importantes como, la información compartida y en esta y otras materias también está interesada la Asociación para la Defensa de los Derechos de las niñas y los niños de Cataluña, en particular en la materia de los Puntos de Encuentro.

Las visitas establecidas por sentencia judicial se realizan en los Puntos de Encuentro, que llevan años funcionando en algunos casos gestionados por asociaciones privadas en las que los poderes públicos han delegado la coordinación y el seguimiento de estos contactos.

La función de los puntos de encuentro como centros públicos oficiales es de garantizar el derecho de visitas de los Niños y Las Niñas con los progenitores que de acuerdo al Art. 9 de la CDN no puede convertirse en una obligación e informar periódicamente al juzgado acerca de su desarrollo y evolución.

Ante la ausencia de legislación específica, el funcionamiento de estos centros esté siendo arbitrario, desigual y en muchos casos desastroso, tan es así que ya ha merecido estudios e informes contundentes para denunciar las situaciones que en este sentido se están produciendo.

Entre las deficiencias de su actuación destaca principalmente:

– el desconocimiento de la legislatura vigente y/o su incumplimiento,

-la falta de coordinación con los sectores de atención a la infancia, de Salud, Enseñanza y Asuntos Sociales,

-el escaso nivel de formación de las personas que trabajan en los Puntos de Encuentro, en ocasiones muy jóvenes, sin ninguna experiencia profesional y sin la necesaria madurez emocional para intervenir en un contexto sumamente delicado, todo lo cual puede contaminar sus intervenciones.

Se suma una permanente rotación del personal, que podría esconder situaciones de precariedad laboral y que impide al usuario tener un único interlocutor plenamente informado y responsabilizado de su caso.

Muchas veces, los puntos de encuentro no son lugares neutrales que dan cuenta de la situación de los Niños y Las Niñas y de sus manifestaciones, sino que se llega a someter a los Niños y Las Niñas a coacciones, amenazas y acosos semanales, cuando no malos tratos, para dar cumplimiento a los regímenes de visitas y crear o reestablecer los vínculos con el progenitor/a no custodio y/o que está inmerso/a cuando no condenado/a en procedimientos penales , destrozando psicológicamente a los Niños y Las Niñas, y dando lugar a los llamados Niños PDE por la cantidad de atención psicológica, psiquiátrica y pediátrica que necesitan.

Los informes que se emiten desde los puntos de encuentro son incomprensiblemente parciales y sesgados, pues anteponen sistemáticamente la ejecución de la sentencia judicial por encima del bienestar y los derechos del Niño sin contemplar que en realidad son una fase más del procedimiento.

Incurren además en irregularidades administrativas como remitir al juzgado informes que no van firmados por ningún profesional o no emitirlos en el plazo debido.

Su intervención puede prolongarse durante años, cuando inicialmente han sido concebidos como recursos temporales de breve duración.

O por el contrario se dictan sentencias estableciendo Puntos de Encuentro y pasan meses hasta que se inicia el servicio alegando como causa que están saturados.

No se entiende tampoco la inhibición judicial tras la promulgación de la sentencia, momento en que todas las competencias y la responsabilidad sobre el bienestar del Niño y la Niña quedan en manos de los puntos de encuentro, cuando éstos no deberían ser sino meros instrumentos al servicio de la justicia.

¿Realizan los juzgadores un seguimiento exhaustivo del cumplimiento de sus propias sentencias?

¿Controlan que los informes han de prestar una particular atención a la situación, el estado de ánimo y las manifestaciones de los Niños y Las Niñas?

Todo parece indicar que no siempre, o no en la mayoría de los casos, pues sólo así se explica la interminable prolongación de los procedimientos y la vulneración sistemática del derecho del Niño y la Niña una vez más a ser escuchado que se comete en los puntos de encuentro.

Los puntos de encuentro pueden ser un recurso adecuado en situaciones de pequeñas desavenencias familiares, pero cuando los menores proceden de hogares violentos, cuando los vínculos emocionales se han destruido por completo o no han existido nunca, cualquier intervención está fuera de lugar.

En todo caso, parece sensato exigir que, si existen, su funcionamiento sea regulado de inmediato, que sea supervisado periódicamente por evaluadores independientes de reconocida solvencia que analicen tanto los protocolos de actuación como el éxito, el fracaso, el enfoque o la idoneidad de sus intervenciones, y que los resultados de esta evaluación se hagan públicos, así como que se practiquen sobre ellos auditorias anuales.

Sin perder el ánimo, depositemos confianza en este gran paso para los más pequeños y esperemos un grande y efectivo apoyo político, económico y social para garantizar y hacer real los Derechos de las niñas y los niños de España y en especial de Cataluña.

 

Luis Martínez Gavilán

Presidente de ADENICAT

Asociación para la Defensa de los Derechos de las Niñas y Los Niños de Cataluña.

Nota de Prensa del Ministerio: AQUÍ

 

 

Anuncios

EQUAR. Los estándares de calidad en acogimiento residencial

Los servicios sociales de los países desarrollados han ido avanzando desde una concepción de beneficencia.

En un principio estas ayudas eran concebidas como un acto graciable, hasta ir transformándose como una ayuda de respuesta a un derecho de los ciudadanos.

Probablemente, en los próximos años, este planteamiento que parecía tan evidente deberá someterse a reválida y hacer un estudio eficaz.

En cualquier caso, es a partir de la concepción de los servicios como derechos cuando empieza a aparecer la idea de que los usuarios tienen derecho a expresar su valoración sobre las prestaciones que reciben y, con ello, la idea de unos servicios de calidad.

Es por ello y a través del Psicólogo Jorge Fernández del Valle, de la Universidad de Oviedo, os dejamos este artículo publicado en el Boletín de Infancia núm. 76 – Marzo de 2014 del Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalitat de Cataluña.

EQUAR
Los estándares de calidad en acogimiento residencial

Los servicios sociales de los países desarrollados han ido avanzando desde una concepción de beneficencia en la que las medidas de ayuda eran concebidas como un acto graciable , hasta una de respuesta a un derecho de los ciudadanos . Probablemente, en los próximos años , este planteamiento que parecía tan evidente deberá someterse a la reválida de una crisis financiera internacional que la amenaza. En cualquier caso, es a partir de la concepción de los servicios como derechos cuando empieza a apareció la idea de que los usuarios tienen derecho a expresar su valoración sobre las prestaciones que reciben y, con ello, la idea de unos servicios de calidad.
En el campo de los servicios sociales de familia y la infancia el tema es más complejo.

Los menores de edad no suelen considerarse usuarios con derechos propios y lo que es bueno para ellos es un juicio que los adultos se suelen reservar ( particularmente en sociedades tan paternalistas como la nuestra ) más , cuando se trata de niños muy pequeños es obvio que no podremos contar con su opinión ( me refiero a menores de dos años , por ejemplo ) .

(*Nota de ADENICAT al final del documento sobre el último párrafo)

Por otra parte, las familias que reciben las prestaciones , en muchos casos , lo hacen en contra de sus deseos y, por tanto , su criterio sobre la calidad y la pertinencia de los servicios deben ser interpretados desde esta perspectiva .

Uno de los acercamientos más relevantes que hay en el ámbito de la evaluación de programas
es la definición de la calidad como un conjunto de prácticas que está definido a priori .
Los estándares de calidad de los servicios establecidos en los procedimientos de calidad que deberían desarrollar y, de esta manera, las dos funciones que deberían cumplir.

En primer lugar, suponen una guía para elaborar y desarrollar programas y, en segundo lugar, se convierten en criterios para evaluar la calidad de estos.
En este artículo presentamos los estándares de calidad en acogimiento residencial, promovidos y publicados por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, con la coordinación de la FAPMI ( Federación de Asociaciones para la Prevención del Maltrato Infantil ) y creados por nuestro Grupo de Investigación en Familia e Infancia de la Universidad de Oviedo . Comentaremos la estructura y el contenido de estos estándares que, por lo demás, pueden descargarse de la Web del Ministerio.1

Es importante señalar que los estándares se han publicado en dos documentos: uno carácter general, para todo tipo de hogares, y otro para los de tipo especializado, dedicados a adolescentes con problemas emocionales y conductuales graves. Aquí nos referiremos únicamente al general por razón de espacio.

1
Se pueden descargar de la página http://www.gifi.es o la Web del Observatorio de la Infancia del Ministerio:

http://www.observatoriodelainfancia.msssi.gob.es/productos/pdf/Estandares_de_calidad_en_acogimiento_residencial.pdf.

2 Los principios que los fundamentan

Hay muchos aspectos que pueden verse reflejados en unos estándares de calidad en acogimiento residencial, ya que este tipo de intervenciones requiere cubrir todo tipo de necesidades de los niños. Sin embargo, antes de desarrollar este conjunto de criterios e indicadores de calidad, se deben establecer cuáles son las prioridades y los principios a tener en cuenta. Muchos no son únicos de la acogida residencial, sino compartidos con la intervención en la protección a la infancia en general. Este marco más amplio es el que realmente da sentido a estos estándares. A continuación, se presentan los principios de actuación más importantes:

1. El interés superior del niño. Como todas las medidas de protección, la acogida residencial debe estar siempre justificado por ser la intervención que mejor atiende los intereses concretos de cada niño en un momento dado.

2. El derecho del niño a vivir en familia. La Convención sobre los derechos del niño, en el preámbulo, reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. De este derecho se deducen tres principios de trabajo importantes en la protección infantil:

• La intervención de los servicios de protección a la infancia debe tener como objetivo principal la mejora de las condiciones familiares de los niños en situación de riesgo.
• Cuando sea necesaria la separación del niño respecto ala su familia, se ha estudiar como hipótesis principal la posibilidad del retorno a su hogar familiar o reunificación. Si el objetivo de la intervención fuera esta reunificación, se llevará a cabo un trabajo intensivo y coordinado tanto con los menores como con la familia para lograrlo lo antes posible.
• En los casos en los que la reunificación familiar no sea posible, agilizarán todas las actuaciones necesarias para alcanzar una situación familiar estable y definitiva para el niño, bien sea en términos de adopción o acogimiento permanente.

3. La complementariedad de la acogida residencial. Una vez establecido que el objetivo principal de la protección infantil es restablecer el desarrollo del niño en un entorno familiar de bienestar, la acogida residencial cumple un papel complementario o subsidiario. Se trata de una solución temporal al servicio de un plan de caso la finalidad es la inserción definitiva y estable del niño en un ambiente familiar (sea por retorno en el propio hogar o en una nueva familia).
Los hogares y las residencias de protección, aunque deben diseñarse de modo que reproduzcan un ambiente lo más familiar posible, no pueden constituirse en un sustitutivo permanente de la familia. La estancia en acogimiento residencial tiene siempre una finalidad temporal, con unos objetivos concretos a corto y medio plazo que permitan alcanzar una inserción familiar definitiva.

4. Las necesidades de los niños como eje primordial. El diseño de los programas de acogida residencial, así como los procedimientos que se establezcan para su desarrollo, deben basarse fundamentalmente en su capacidad para cubrir adecuadamente las necesidades de los niños. Estas necesidades deben prevalecer sobre otros criterios como la facilidad de la gestión, el mantenimiento de prácticas y programas tradicionales por motivos de inercia o los intereses de los adultos como trabajadores.

5. El acogimiento residencial como una red de recursos flexible y especializada. Tanto para las grandes diferencias en las edades de los niños a atender, desde recién nacidos hasta jóvenes prácticamente adultos, como por las diferentes problemáticas que pueden presentar (el hecho de ser menores extranjeros no acompañados o jóvenes en transición a la vida adulta, tener trastornos conductuales y emocionales, discapacidad, etc…), es imposible disponer de un programa único capaz de dar respuesta a todas las demandas. Se requiere diseñar una red de acogida residencial con programas que permitan dar respuesta a los diferentes tipos de
Necesidades que se presentan, lo que implicaría que algunos de estos tuvieran un grado de especialización elevado. El objetivo fundamental es conseguir que para cada niño haya una alternativa que cubra convenientemente las sus necesidades específicas.

6. La atención integral, proactiva y rehabilitadora. El acogimiento residencial, como ambiente temporal sustitutivo del cuidado familiar, debe asumir la educación integral del niño con especial atención a sus necesidades afectivas y de relación. Además, en la medida en que el acogimiento residencial se reserva para casos que deben ser separados de su familia por encontrarse en situación de desprotección grave, hay una probabilidad altísima de que los niños hayan sufrido privaciones y situaciones de maltrato grave. En consecuencia, como muestran todos los estudios nacionales e internacionales sobre niños en acogida residencial, hay una gran incidencia de problemas conductuales, emocionales, de rendimiento académico y del desarrollo en general. Algunos de estos problemas obligan a prestar una atención altamente especializada en los hogares de protección y se hace necesario un planteamiento proactivo, de detección temprana de cualquier dificultad que esté obstaculizando el desarrollo adecuado del niño y de la puesta en funcionamiento de los recursos terapéuticos y rehabilitadores necesarios. El tiempo de los niños en acogimiento residencial debe ser una experiencia confortable, de buen trato, de reparación de la confianza en los adultos, pero fundamentalmente de potenciación del desarrollo, lo que implica intervenir sobre cualquier problema u obstáculo que les esté limitando.

7. La participación de los niños y sus familias. La Convención sobre los derechos del niño establece su derecho a participar en las decisiones que les afectan. En los procesos de intervención del sistema de protección infantil es particularmente necesario contar con su perspectiva, dada la trascendencia que tienen estas decisiones para su futuro.

En el desarrollo de los programas de acogimiento residencial, la participación de los niños debe ser un eje central de trabajo, ya que no solamente es un derecho, sino también un objetivo educativo. Como derecho, implica tomar en consideración las opiniones y sugerencias de los niños en el funcionamiento de los hogares, así como en las decisiones que les afectan (por ejemplo, elección de estudios, actividades de ocio, etc…). Sin embargo, la participación debe ser también objeto de trabajo educativo , que genere experiencias de implicación personal , que ayude a desarrollar las habilidades necesarias para su ejercicio e incremente el nivel de participación en la misma gestión de los hogares a medida que se haciendo grandes . Igualmente, las familias, particularmente las que se encuentran en una intervención con fines de reunificación, deben ser escuchadas y alentadas a participar muy activamente en las diferentes fases del proceso.

8. La normalización y la especialización. Se trata de dos conceptos contrapuestos. El primero plantea la necesidad de que los niños en los hogares de protección disfruten de una vida lo más parecida posible a la del resto de los niños que viven con sus familias, tanto en el diseño del ambiente físico como en las rutinas cotidianas y el acceso a los recursos de la comunidad. La especialización, por la su parte, requiere la puesta en marcha de recursos diferenciados, capaces de cubrir necesidades altamente específicas que de otro modo quedarían desatendidas.

En ocasiones, esta especialización supone construir entornos y desarrollar programas con algunas características que los diferencian claramente de un hogar familiar. Tanto la normalización como la especialización son principios necesarios del trabajo en acogimiento residencial. Por una parte, todos los hogares deben diseñarse de forma que los niños experimenten, tanto como sea posible, un ambiente familiar y tengan acceso a los recursos de la comunidad como cualquier otro niño. Sin embargo, algunos programas especializados, como las hogares para adolescentes con problemas conductuales o emocionales graves, necesitarán introducir algunos elementos poco normalizadotes , pero indispensables para alcanzar sus objetivos . Con todo, este tipo de hogares deben esforzarse por conservar el máximo nivel de normalización posible y deben justificar claramente cualquier práctica contraria a este principio en función , exclusivamente, de los intereses del niño .

9 . La transparencia , la eficacia y la eficiencia. Los hogares de protección deben ser recursos transparentes , con prácticas diseñadas en un proyecto educativo que las enmarque en una justificación teórica y una metodología coherente . Han incorporar sistemas de registro de las actividades e incidencias principales que se desarrollen , y monitorizar la evolución de los niños mediante una evaluación continua. Tanto en los hogares de gestión pública como en las de iniciativa privada , la Administración responsable de la protección de los niños debe tener conocimiento directo y actualizado de la atención que se está prestando .

La evaluación de resultados en las intervenciones con los niños debe ser una prioridad , de manera que se consoliden y se desarrollen sólo aquellos hogares y residencias que muestren ser más eficaces y eficientes , particularmente cuando se trate de programas especializados dirigidos a adolescentes con problemas emocionales o conductuales graves , o cualquier otro que aborde situaciones especialmente difíciles .

Estructura de los estándares
Los estándares se han estructurado en cuatro grandes grupos :
1) Los recursos necesarios para desarrollar el programa. En este apartado se introducen dos estándares dedicados a los aspectos físicos (emplazamiento , estructura física y equipamiento ) y los recursos humanos . Suponen el punto de partida de un programa y, como es fácil de imaginar , los recursos humanos son una de las claves más importantes de los programas de acogimiento residencial . Los estándares detallan criterios sobre la calificación , la experiencia y la estabilidad del personal , así como la idea de que un emplazamiento adecuado permite acceder a los recursos comunitarios necesarios y crear un hogar tan familiar como sea posible

2) Los procesos básicos que se llevan a cabo en el programa. En forma de secuencia se detallan los procesos de derivación y recepción- admisión , la evaluación de necesidades , el proyecto de intervención individual , la salida y la transición a la vida adulta y se añade un apoyo a las familias para la reunificación . Se trata de reproducir la secuencia básica desde la decisión de un acogimiento residencial hasta su salida , extendiendo el proceso en aquellos casos de reunificación , el trabajo de apoyo a las familias . En estos procesos se da mucha importancia a la participación de los niños y la familia en las tomas de decisiones .

3 ) Necesidades y bienestar es el tercer bloque y se refiere al concepto amplio de una atención de calidad capaz de cubrir las necesidades de los niños y jóvenes . Este apartado contiene 9 de los 20 estándares totales , ya que son muchos los aspectos que incluye :

Seguridad y protección , respeto a los derechos , necesidades básicas , estudios y formación ,
Salud y estilos de vida , normalización e integración , desarrollo y autonomía , participación y uso de consecuencias educativas . Mientras que los bloques anteriores suponen la carcasa de los programas residenciales , junto con el cuarto bloque de organización, este tercero se refiere a la forma en la que se debe desarrollar la atención directa , el trabajo del día a día .
Conviene destacar dos grandes aspectos que actualmente se están sometiendo a un debate intenso : las necesidades educativas y las de salud . Respecto a las primeras , la investigación muestra claramente que el nivel alcanzado en los estudios y la formación son los mejores indicadores de la futura integración social de los jóvenes . El hecho es que una gran parte los niños y jóvenes acogidos muestra un rendimiento escolar muy pobre y con una
Calificación muy baja y deben invertirse más esfuerzos a mejorar estos aspectos .
Por otra parte, la salud y, particularmente, el bienestar emocional o psicológico son un Otro de los aspectos en los que el grupo acogido en hogares muestra indicadores más preocupantes . Son muchos los casos acogidos que se encuentran en tratamiento psicoterapéutico y sobre el que no sabemos prácticamente nada sobre su evolución y resultados. La coordinación entre los servicios de salud mental y protección infantil es muy necesaria. Adicionalmente , los casos más graves están siendo derivados a programas especializados o terapéuticos , a los que se refiere la otra versión de estos estándares ( EQUAR -E ) .

4) La gestión y la organización es el último bloque y contiene cuatro estándares dedicados a la
Gestión del programa , el liderazgo y el clima social , la organización laboral y la coordinación entre profesionales. En el primero, referido a la gestión , se prevé la necesidad de elaborar un buen proyecto socio para el programa , así como otras soportes documentales (memorias , planes anuales , etc. . ) , y llevar a cabo evaluaciones periódicas . El liderazgo se refiere a las figuras de dirección del hogar que resultan decisivas , así como la creación de un buen clima de equipo y de trabajo . También se ha incluido un estándar de organización laboral por la importancia de desarrollar un buen sistema de turnos . Finalmente , la necesidad de una buena coordinación con otros muchos profesionales se prevén el último estándar (los de los colegios , del ámbito sanitario , los servicios sociales, con los terapeutas , etc. . ) .

I. Los recursos
Estándar 1 Emplazamiento , estructura física y equipamiento
Estándar 2 Recursos humanos
II . Procesos básicos
Estándar 3 Derivación y recepción- admisión
Estándar 4 Evaluación de necesidades
Estándar 5 Proyecto de intervención individualizada
Estándar 6 Salida y transición a la vida adulta
Estándar 7 Apoyo a las familias para la reunificación
III . Necesidades y bienestar
Estándar 8 Seguridad y protección
Estándar 9 Respecto a los derechos
Estándar 10 Necesidades básicas materiales
Estándar 11 Estudios y formación
Estándar 12 Salud y estilos de vida
Estándar 13 Normalización e integración
Estándar 14 Desarrollo y autonomía
Estándar 15 Participación
Estándar 16 Uso de consecuencias educativas
IV . Gestión y organización
Estándar 17 Gestión del programa
Estándar 18 Liderazgo y clima social
Estándar 19 Organización laboral
Estándar 20 Coordinación entre profesionales

Cada estándar cuenta con una definición , una explicación breve de su relevancia y un conjunto de indicadores o criterios para evaluar el grado de su cumplimiento .

En total suponen 20 estándares que incluyen 291 indicadores .

La aplicación y la continuidad de los estándares

Una vez puestos en marcha estos estándares , es muy importante su distribución para que sean conocidos por todas las personas interesadas en este sector de la protección infantil . El objetivo de este documento es que sea aplicado por los quienes desarrollan programas de acogida residencial y los interesados leen la evaluación de estas intervenciones.

Nuestro grupo de investigación tiene el compromiso de recoger todas las sugerencias y las iniciativas que se desarrollen respecto a los estándares , dar formación e hiciera evaluaciones con instrumentos adaptados a estos criterios (ya contamos con un sistema de evaluación para ello) .
La idea es que con el paso del tiempo se mejoren y se corrijan los aspectos necesarios .
Con estos estándares nos hemos añadido a un movimiento a favor de la calidad de la atención a niños y jóvenes en acogimiento residencial que ya había producido estándares a muchos otros países .

Tenemos por delante el reto de conseguir consolidar estos estándares y de mantenerlos a lo largo del tiempo con las mejoras necesarias .

8 Referencia de estándares

DEL VALLE, JF ; BRAVO , A.; MARTÍNEZ , M.; SANTOS , I. Estándares de calidad en acogimiento residencial
EQUAR . Madrid : Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad , 2013 ( edición en CD ) .

DEL VALLE, JF ; BRAVO , A.; MARTÍNEZ , M.; SANTOS , I. Estándares de calidad en acogimiento residencial
Especializado EQUAR -E . Madrid : Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad , 2013 ( edición en
CD) .

Bibliografía relacionada

BRAVO , A.; DEL VALLE, J.F. ( ed. ) Intervención socioeducativa en acogimiento residencial . Santander:
Dirección General de Políticas Sociales , 2009 ( descarregableawww.gifi.es ) .

BRAVO , A.; DEL VALLE, J.F. ” Crisis y revisiones del acogimiento residencial : su papel en la protección infantil” .
Papeles del Psicólogo , 30 ( 1) (2009 ) , p . 42-52 .

DEL VALLE, JF ; Sainero , AM ; BRAVO , A. Salud mental de menores en acogimiento residencial . Guía
Para la Prevención e intervenciones en Hogar y Centros de protección de la Comunidad Autónoma de
Extremadura. Badajoz: Servicio Extremeño de Salud , 2011 ( descarregableawww.gifi.es ) .

LÓPEZ , M.; DEL VALLE, JF ; MONTSERRAT , C.; BRAVO , C. Niños que esperan . Estudio sobre casos de
Larga estancia en acogimiento residencial . Madrid: Ministerio de Sanidad y Política Social , 2010
( Edición en CD , descarregableawww.gifi.es ) .

Sainero , A.; BRAVO , A.; DEL VALLE, J.F. ” Examining needs and referrals to mental health services for
children in residential care in Spain : an empirical study in an autonomous community ” . Journal of
Emotional and Behavioral Disorders.Publicat en línea el 11 de enero de
2013.doi : 10.1177/1063426612470517 .

Sainero , A.; DEL VALLE, JF ; LÓPEZ , M.; BRAVO , A. ” Exploring the specific needs of an understudied group :
children with intelectual disability in residential child care ” . Children and Youth Services Review , 35 ( 9 )
(2013 ) p . 1393-1399 .

WHITTAKER , J.; DEL VALLE, JF ; HOLMES , L. Therapeutic residential care for children and youth exploring
evidence – informed international practice.London : Jessica Kingsley [ en prensa ] .

Por Jorge Fernández del Valle.
Psicólogo
Universidad de Oviedo

Artículo publicado en el boletín de Infancia núm. 76 – Marzo de 2014 del Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalitat de Cataluña.

*NOTA DE ADENICAT: Adenicat quiere recordar y así se lo hemos citado al autor del artículo la Convención de los Derechos del Niño y especialmente la Ley 14/2010 de 27 de mayo de los Derechos y Oportunidades de la Infancia y Adolescencia de Cataluña, donde dice:

Ley 14/2010 DOIAC Artículo 3 Punto 2.

Las administraciones públicas deben desarrollar sus actividades de modo que los niños y los adolescentes sean considerados y reconocidos como ciudadanos de pleno derecho, sin perjuicio de las limitaciones que derivan de la minoría de edad
legal.

 

Los hijos desamparados de la Generalitat

Los hijos desamparados de la Generalitat

8.000 niños están tutelados por la Administración catalana, el 25% de los que lo son en toda España

 

Un reportaje de

JESSICA MOUZO QUINTÁNS / GUSTAVO FRANCO Barcelona 4 ABR 2014  para El País

 

 

A.M. abraza a su hijo, al que le retiraron la tutela a los tres días de nacer. Tardó cuatro años en recuperarlo. / ALBERT GARCÍA

Am abraza

No entiendo por qué vinieron con la Policía para llevarme. Tengo 11 años, no creo que hubiese podido escapar”. Manel recuerda el primer día de los 136 que pasó internado en un centro de acogida de Barcelona. Eran las 10.00 del 19 de abril de 2013, cuando un dispositivo de técnicos de servicios sociales y Mossos d’Esquadra se presentó en una escuela de Premià de Mar (Barcelona) con la orden de llevárselo. “Compañeros, profesores y padres estaban delante cuando me metieron en la furgoneta. Fue como en las películas”, asegura el menor.

Al mismo tiempo, a unos 30 kilómetros de allí, en la sede barcelonesa de la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) de la Generalitat de Cataluña, un funcionario comunicaba al padre que Manel (nombre ficticio) no volvería a casa antes de seis meses. Lo habían convocado a la misma hora en la que su hijo salía escoltado rumbo a un centro de acogida. Al padre le explicaron que era una medida “provisional” mientras se realizaba un “estudio”. “En aquella reunión supe por primera vez lo que es una resolución de desamparo”, recuerda S. N., un neurocientífico de 58 años. El motivo del desamparo fue una supuesta “especial conflictividad” del padre denunciada por la madre, separados. Sin embargo, cuatro meses después, la Generalitat reculaba y suspendía la medida protectora. La resolución, firmada por dos altos cargos de la DGAIA, concluyó que no había motivos para separar a Manel de su padre y mantenerlo interno y casi incomunicado con su familia.

Experiencias como la de Manel han desencadenado una oleada de protestas contra las actuaciones de la DGAIA en los procesos de protección de menores. Unos trescientos padres, organizados en varias plataformas, denuncian el “excesivo celo” de la institución catalana para retirar la tutela a los padres biológicos. “La Administración investiga, juzga y ejecuta. La impunidad de los técnicos es total y las familias son como enemigos. No es un sistema garantista”, protesta Francisco Cárdenas, presidente de la Asociación para la Defensa del Menor, una de las asociaciones que acumula más denuncias. Del medio millar de quejas que ha recogido su entidad en toda España, 200 son de familias catalanas. La Asociación para la Defensa de los Derechos de los Niños y las Niñas (Adenicat) y la recién constituida Real Rights for Children Stop Desamparament son las otras entidades que denuncian la praxis de la DGAIA y suman otras 20 y 60 quejas, respectivamente.

Unos trescientos padres, organizados en varias plataformas, denuncian el “excesivo celo” de Bienestar Social

En el centro de la polémica está la actuación de los técnicos de la DGAIA, que evalúan las situaciones de las familias cuando detectan supuestos factores de riesgo de desamparo. Los padres denuncian “la arbitrariedad” con la que los técnicos hacen sus informes y critican la ausencia de una figura jurídica imparcial que medie entre la versión de la Administración y la de los padres. Al tratarse de un proceso administrativo, la DGAIA toma las decisiones de forma unilateral y se ejecutan en el momento. Pero los padres, si quieren oponerse, tienen que iniciar un proceso administrativo y judicial más largo y costoso.

A. M. tardó cuatro años en revertir la decisión administrativa que la separó de su hijo a los tres días de dar a luz. “Todos los documentos adjuntados [por los técnicos de Bienestar Social] efectúan el seguimiento de una enfermedad que la madre no padece”, rezaba la sentencia judicial que le devolvió la tutela del niño. La Generalitat se opuso a esta sentencia y la Audiencia Provincial volvió a ratificarla en marzo de 2011. “No ha sido fácil recuperar el tiempo perdido con mi hijo y vivir con la desconfianza hacia los servicios sociales”, reconoce A. M.

El paso por los tribunales produce un desgaste emocional para las familias. No solo por el largo proceso, sino por los efectos que las medidas de protección tienen sobre las relaciones paterno-filiales. En diciembre de 2011, un juzgado de Barcelona dijo sobre el caso de Cristina Moncada: “No se acaba de comprender el escaso contacto de la madre con sus hijos, ceñido a una hora al mes, que más parece una sanción a la progenitora que una medida de protección de los menores”. El juez advirtió que este régimen hacía “inviable plantearse cualquier alternativa seria de que la madre pueda ejercer el papel que le corresponde”.

Las denuncias contra las actuaciones de la DGAIA han llegado incluso hasta la plataforma de peticiones online Change.org, donde unas 15 familias han conseguido más de 100.000 firmas de apoyo a su causa. “Nosotros no nos posicionamos, pero sí es cierto que hemos detectado una tendencia, un patrón común de quejas contra la actuación de la DGAIA”, señala un portavoz.

También algunos jueces han avalado las denuncias de los padres con sentencias judiciales que fallan en favor de las familias, calificando de “desproporcionadas” las medidas tomadas por la Administración.

La directora de la DGAIA, Mercè Santmartí, asegura que el sistema catalán de protección de menores “es el más garantista de toda España” y las actuaciones están dirigidas a “favorecer el retorno con las familias biológicas”. Con cerca de unas 8.000 tutelas tomadas por la Administración en 2013, Santmartí ha reconocido que “solo” una media de 7,6 medidas de desamparo son revocadas por imperativo judicial cada año.

El absentismo escolar, síntomas físicos o emocionales de maltrato o abandono, negligencia por parte de los padres en el cuidado cotidiano de sus hijos, o incluso un conflicto crónico entre los progenitores son algunos de los indicios que alertan a los servicios sociales para intervenir. Cuando se declara a un menor en desamparo, la Administración retira la patria potestad y asume la tutela del niño, apartándolo de su núcleo familiar en centros o familias de acogida. Durante 2013, 7.871 menores de edad estuvieron tutelados por la DGAIA. Cataluña suma alrededor del 24% de los menores tutelados de toda España, según datos del Ministerio de Sanidad de 2011.

Hay niños totalmente incomunicados. Y no son delincuentes, solo están desamparados”, dice Real Rights for Children

A pesar del breve paso de Manel por un centro de acogida, su expediente llegó a acumular más de 700 folios. Desde la detección del supuesto riesgo hasta la resolución de desamparo, intervienen una retahíla de profesionales que actúan, transversalmente, emitiendo una cadena de informes sobre el menor. Los servicios sociales básicos son el primer eslabón del entramado burocrático, y actúan frente a “las alertas que puedan detectarse desde la escuela, centros sanitarios, familia, vecinos o el teléfono de asistencia a menores”, explica Santmartí. Según la gravedad de los factores de riesgo, se decide asistir a las familias desde las estructuras básicas de apoyo o derivar su expediente a los equipos de atención a la infancia y a la adolescencia (EAIA), brazos ejecutores de la institución. Tras un seguimiento médico y psicosocial del menor y su entorno, los técnicos deciden si puede permanecer dentro del núcleo familiar, bajo un exhaustivo control, o conviene apartarlo de su familia.

Aunque el procedimiento habitual atraviesa todos los estamentos de la cadena de servicios sociales, la DGAIA tiene legitimidad para saltarse los eslabones y aplicar inmediatamente, como en el caso de Manel, una medida cautelar de desamparo y asumir la tutela del niño. Fueron necesarios cuatro meses de abogados y papeleo burocrático, cubriendo instancias y poniendo reclamaciones, para impugnar el desamparo de Manel. Mientras el niño permanecía casi incomunicado en un centro de acogida, su familia sacaba fuerzas de flaqueza y conseguía que la misma Administración que lo apartó de su casa, suspendiese la medida.

“No se ha atendido la versión del niño, que se negaba a vivir con su madre. Se le ha separado contra su voluntad de su padre [con el que estaba de vacaciones] y ha sido obligado a vivir con su madre. Ante la situación actual, sin duda perjudicial para el menor, cabe evitar los posibles daños que mantener esta intervención coactiva puede tener”, aseguraba la resolución, firmada por dos altos funcionarios de la DGAIA, que revocaba el desamparo.

El tiempo en el que los hijos de la Generalitat transitan por los centros y pasan de una a otra familia de acogida, también es objeto de polémica. Lo común es oponerse por la vía administrativa, con un plazo de tres meses desde que se ha decidido el desamparo. Después, si esto no resuelve las diferencias, llega la larga travesía judicial. “La celebración del juicio tarda un año”, asegura Cárdenas, de Aprodeme.

“Al igual que los juzgados de violencia de género, debería haber uno especializado para estos casos, con capacidad para actuar con celeridad”, apunta Juan José Márquez, fiscal decano de Menores de Barcelona. Cárdenas, por su parte, defiende que los jueces participen en todo el proceso y sean ellos los que decidan las medidas protectoras: “Si hubiera más mecanismos de control todos saldrían ganando; sin embargo, primero retiran al menor y luego se hace la reclamación”, añade.

“Las formas actuales, como ir a buscar menores en las escuelas con mossos d’esquadra, son completamente desechables”, puntualiza Silvia Giménez Salinas, abogada especialista en derecho de familia y exdecana del Colegio de Abogados de Barcelona. El responsable del área de menores del Colegio de Trabajadores Sociales de Cataluña, David Nadal, insiste en “trabajar con transparencia y de forma clara” con las familias: “Lo que no tiene que ocurrir es que a las familias les llegue la notificación por sorpresa. Hay que cuidar todo el proceso y trabajar con respeto con ellos”.

ManelManel (nombre ficticio) pasó cuatro meses internado en un centro de acogida. La Generalitat revocó su desamparo reconociendo que no había tenido en cuenta la opinión del menor. /ALBERTO GARCÍA

Aunque en el caso de Manel fue la misma DGAIA quien, motu proprio, revocó el desamparo aplicado cuatro meses atrás, los jueces también han cuestionado las medidas protectoras y han fallado en favor de las familias, devolviendo la patria potestad a los padres. La directora de la DGAIA asume los errores como “un riesgo” que están dispuestos a correr: “A lo mejor ha habido un exceso de protección en 7,6 casos, pero asumimos el riesgo por los otros 7.000 en los que no nos equivocamos”.

Con el fin de recuperar la tutela de su hija, Sille Soo demostró en 2009, y así lo ratifica la sentencia judicial del caso, que había “muy serias dudas de que las medidas fueran proporcionales a la realidad que se planteaba” y que “no ha resultado suficientemente probado que la menor no estuviera bien atendida”. También, en diciembre de 2010, el juzgado de primera instancia número 19 de Barcelona apreció, en referencia a los dos hijos de J. N., que aunque “los problemas de higiene, por graves que fueran, podían haber dado lugar a una intervención domiciliaria para atajarlos, difícilmente pueden justificar la retirada de la patria potestad a los padres”. Además, el plan de mejora impuesto a J. N. introducía, según el auto judicial, “exigencias inadmisibles en un Estado de derecho”, como “acudir a un centro de planificación familiar para evitar embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual”. La jueza consideró la exigencia “del todo impertinente y atentatoria a la dignidad de los padres”.

Mientras la Administración y los padres se disputan la razón y el proceso administrativo continúa sus tempos, los niños esperan, lejos de su hogar. Los profesionales de servicios sociales y las leyes vigentes priorizan la acogida familiar por encima del internamiento de los menores en centros. Sin embargo, la falta de familias de acogida aboca a un 40% de los menores tutelados a permanecer institucionalizados en residencias.

Manel fue uno de los 3.275 menores catalanes que pasó en 2013 por un centro de acogida. Mientras se resolvía su situación en los despachos de la Administración, permaneció en un Centro Residencial de Acción Educativa (CRAE) en la comarca del Maresme (Barcelona). “Me preguntaron si me quería cambiar de ropa. ¿Cambiar de qué? ¡No tenía ropa! También me preguntaron si me había hecho pipí o caca encima, pero les dije que no. Entonces me dijeron que no debía sentir vergüenza, porque era normal que la mayoría de niños lo hicieran en los pantalones cuando los llevaban al centro”, recuerda el chico.

Los menores son enviados a diferentes tipos de centros, según su propia situación. Afirma la Administración que en los CRAE como el de Manel se acoge a los niños que vienen de un medio familiar inexistente, deteriorado o con graves dificultades para cubrir sus necesidades básicas. Los Centros de Acogida, por su parte, alojan a menores que deben ser separados de su núcleo familiar mientras se realiza el diagnóstico de la situación. La ley dice que ambos tipos de centros han de ser abiertos y estar integrados en una comunidad. En la práctica, el acceso es restringido a los padres y la comunicación reducida a horarios muy limitados. Además, los Centros Residenciales de Educación Intensiva (CREI) reciben, según la DGAIA, a los menores tutelados que presentan alteraciones de la conducta. Ahí existen celdas de aislamiento en las que pueden internar a los chavales, hasta 72 horas, cuando ponen en peligro su integridad o la de sus compañeros, o incumplen las normas del centro.

El 41% de los tutelados van a centros públicos porque la oferta de familias de acogida es escasa

“Se intenta que los centros sean lo más parecido a un hogar”, explica la adjunta de menores del Síndic de Greuges, María Jesús Larios. Desde las instituciones se defiende que los centros no sean muy grandes y que los menores pueden continuar con las actividades habituales. Manel, en su caso, siguió jugando al hockey, pero no pudo ver a sus familiares el día de su cumpleaños. “Cada semana nos daban una paga de cinco euros, de los cuales te podías gastar dos, y con permiso, a veces, te podías gastar los ahorros. Cuando algún niño hacía algo indebido, le quitaban parte de este dinero”, relata.

A pesar de ser la solución menos recomendada por los expertos, los centros de acogida suplen la escasa oferta de familias de acogida. En 2013, solo un 13% de los menores tutelados estaban acogidos en familias ajenas y también la acogida en familia extensa, por vínculo sanguíneo o afinidad, disminuyó un 5% desde 2011, cuando se alcanzó el mayor número de menores (2.944) acogidos en esta modalidad. La legislación catalana, por su parte, da prioridad a la acogida en familia extensa sobre la ajena, excepto que los técnicos de la DGAIA consideren lo contrario por el bien del niño.

Eso le sucedió a Ramona Piñol cuando la Administración la consideró “no apta” para hacerse cargo de su nieto. Cuando nació el bebé, la abuela apenas pudo verlo unos minutos. Dos horas después del alumbramiento, los técnicos de servicios sociales se llevaron al recién nacido. “No sabíamos nada y no entendíamos qué estaba pasando. Cuando le dieron el alta a mi hija, nos dijeron que teníamos que ir a buscar al bebé a un centro de acogida pero cuando llegamos, no nos lo dieron”. La hija de Ramona, aquejada de una fuerte depresión, había sufrido los efectos de una sobredosis de fármacos durante el embarazo. Cuando acudió al hospital se activó el protocolo por maltrato prenatal. La ingestión de drogas durante la gestación está recogida en la legislación catalana como situación de desamparo.

3.275 menores pasaron en 2013 por centros de acogida en Cataluña. Muchos esperan meses a que se aclare su situación

La abuela del menor denuncia que los técnicos basaron su decisión en unos exámenes psicológicos que nunca se efectuaron. “Dicen que cada seis meses venían a hacerme pruebas psicológicas para valorarme, pero eso no es verdad. A mí no vino a verme nadie”, replica. “Yo sé que mi hija no estaba capacitada para hacerse cargo, porque está enferma. Pero ella no vive conmigo y yo puedo mantener al niño”, añade. La abuela, que lleva casi tres años sin ver al pequeño, aguarda la celebración del juicio.

Las prestaciones económicas que da la Generalitat para la manutención de los niños desamparados tampoco favorecen la reducción de menores institucionalizados. A pesar de ser la más recomendada, la acogida en familia recibe muchos menos recursos que la atención en centros. “Destaca la gran desigualdad en la inversión hecha en la atención residencial y en la atención familiar”, señaló el Síndic de Greuges en un informe de diciembre de 2013. El desequilibrio tiene sus números: por cada euro destinado al acogimiento en familias ajenas, se dedican 15 a los CRAE.

Silvia Cuatrecasas, abogada especialista en derecho de familia, cree que tanto técnicos como padres deben hacer un mayor esfuerzo por “mantener los vínculos afectivos”. Por no romper esos vínculos, Carmen, madre de acogida, también se enzarzó en una disputa con los servicios sociales. Ella es la tercera arista del triángulo de acogida del que dispone la Generalitat cuando un niño es desamparado. Las denuncias contra la DGAIA también alcanzan este eslabón.

“Era una más de la familia”, sonríe Carmen al recordar a la niña que acogió durante 18 meses. Ella y su marido, padres de dos hijos ya adultos, formaban parte del plantel de familias de acogida de urgencia de la DGAIA, que se hace cargo de niños menores de seis años mientras se estudia su situación familiar. Su conflicto con la Administración se inició cuando les comunicaron que, aunque la niña no podía volver con su madre biológica, tenían que llevársela igualmente, a una familia de acogida de larga duración. Según su edad y el tiempo de acogida que necesita el menor, se traslada a una familia de acogida de urgencia, de corta o larga duración, de fin de semana o permanente.

“Les dijimos que queríamos quedarnos con ella hasta que pudiese volver con su madre. Ya había estado con nosotros mucho más tiempo de los seis meses que estipula la normativa para familias de acogida de urgencia. Ella ya estaba integrada. Si les parecíamos viejos, porque teníamos 54 y 58 años, mis hijos se ofrecían a acogerla también”, relata. Pero los servicios sociales desoyeron su propuesta. En cuatro años y medio, Carmen solo ha podido ver a la pequeña en tres ocasiones. “No me cansaré de luchar por ella. Forma parte de mi familia y nosotros formamos parte de su mundo”.

Los horarios de visita, que dependen de los técnicos, también son otra pugna histórica. La escasa precisión de la Ley de Oportunidades de la Infancia y la Adolescencia (LDOIA) de 2010 permite una amplia interpretación. La legislación dice que no se ha de “impedir la comunicación, la relación y las visitas con los familiares”, a menos que sea necesario por el “interés del menor”. “Hay niños que están totalmente incomunicados. Hasta los presos tienen derecho a una llamada. Y los niños no son delincuentes, solo están desamparados”, denuncia Judit Martínez, de Real Rights for Children.

Manel tuvo que esperar una semana para hablar con su padre. Luego, visitas de una hora cada dos semanas, y llamadas por teléfono de 15 minutos. “Las llamadas eran supervisadas por un educador, y creo que las grababan, porque tenía que usar el altavoz”, explica. Al cabo de 136 días, el chico salió del centro, sin la despedida con pastel que habitualmente hacían los educadores para los niños que se marchaban. “Qué lástima que no hay tiempo de preparar la fiesta, pero han avisado de la DGAIA que debes marchar hoy”, le explicaron. Pero Manel no echó de menos el pastel de despedida. La verdadera fiesta le esperaba de ahí en adelante, en casa, con su padre.

VISITAS Y ESTANCIAS DE NIÑOS Y ADOLESCENTES.

La relevancia de la voluntad de los menores adolescentes para el establecimiento y ejecución del régimen de visitas y estancias.

Por Juan Pablo González del Pozo

Magistrado-Juez Titular del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24, de Familia

 

1. Introducción: el derecho del menor a ser oído

El derecho del menor a ser oído en todos los asuntos que le afecten está reconocido en el art. 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño Nota , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, en los términos siguientes:

“Artículo 12

1. Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la Ley nacional”.
En el marco de la política de protección integral de la familia y de los menores propugnada por el art. 39 CE, y para dar cumplimiento al compromiso asumido con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en lo sucesivo LOPJM), de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley, como señala su Exposición de Motivos, “marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo”.

A consecuencia de las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad, se ha producido un cambio en el estatus social del niño y se ha dado un nuevo enfoque a la protección de los derechos de la infancia, que consiste “fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos”

Nota .
Se introduce la idea de los menores de edad como sujetos de derechos y se gradúa su ejercicio directo por los mismos en función de su desarrollo evolutivo, a través del derecho a ser escuchados si tuvieren suficiente juicio en todas las cuestiones que les afectan; este derecho se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico, que, según dice la Exposición de Motivos de la LO 1/1996, refleja así “progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás”.
La LOPJM entiende que, según los conocimientos científicos actuales, la mejor forma de garantizar, social y jurídicamente, la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera, podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro.

Para materializar y garantizar esta aspiración, la LOPJM dispone en su art. 9:

“Artículo 9. Derecho a ser oído.

1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente”.
Como trasunto procesal civil de este precepto, la LEC 1/2000 establece en su art. 777.5 (en su redacción según Ley 15/2005, de 8 de julio), para los procesos matrimoniales y de menores de mutuo acuerdo:
“Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”.

A su vez, el art. 770, regla 4.ª, LEC, referido a los procesos matrimoniales y de menores de carácter contencioso, reformado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial dispone:

“4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días. Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario”.
Por su parte, el art. 92 del Código Civil, en su vigente redacción según Ley 15/2005, establece en sus apdos. 2 y 6 lo siguiente:

“Artículo 92

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia de la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Así pues, partiendo de la normativa actual, ¿en qué casos es preceptivo oír a los menores de más de 12 años o de menos edad pero con suficiente juicio? El régimen de audiencia de los menores que parece desprenderse de la normativa transcrita es, como sostuve en otro lugar

Nota , que tanto en los procesos contenciosos como en los de mutuo acuerdo, el Juez debe oír a los hijos mayores de 12 años o menores de esa edad pero con suficiente juicio sólo cuando lo considere necesario, de oficio o a petición de parte, del Ministerio Fiscal o del propio menor, siempre que se den las tres circunstancias siguientes:

1.ª Que exista controversia entre los progenitores sobre una medida o decisión relativa a los hijos. Si existe acuerdo entre los padres, no parece que sea necesario explorar a los menores para conocer su voluntad porque debe presumirse que cuando ambos progenitores actúan de mutuo acuerdo, lo hacen en interés y beneficio de los hijos comunes, y, además, porque puede ser contraproducente y perjudicial para los menores acudir al Juzgado para ser oídos, al suponer tal circunstancia una indebida implicación e inmersión de los hijos en el conflicto de sus progenitores y poder originar en aquéllos un indeseable conflicto de lealtades al trasladárseles la percepción de haber sido su voluntad el factor relevante para la decisión adoptada.

2.ª Que se deba decidir en el proceso sobre una cuestión que afecte a los menores de forma personal (régimen de guarda y custodia, de comunicaciones y estancias o discrepancias en el ejercicio de la patria potestad).

3.ª Que no se conozca ya la opinión de los menores a través de sus representantes legales, de peritos o testigos cualificados intervinientes en el proceso.

Al respecto, se ha de tener en cuenta la última doctrina del Tribunal Constitucional sobre audiencia de los menores, recogida en las SSTC 139/2008, de 26 de mayo (FJ 2) (SP/AUTRJ/182222), y 163/2009, de 29 de junio (FFJJ 4 y 5) (SP/SENT/467731). Esta última, haciendo una interpretación integrada de los arts. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996 y 92.2 y 6 del CC, señala:

“La audiencia al menor no se concibe ya con carácter esencial, siendo así que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas (art. 9.2 de la ley orgánica 1/1996) y sólo resultará obligado cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor (art. 92. 6 Cc)”.

Así pues, podrá prescindirse de dicha audiencia cuando la opinión del menor ya sea conocida a través del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico del Juzgado, con base en las manifestaciones hechas por el menor a los peritos. Queda así matizada la anterior doctrina del Tribunal Constitucional Nota , que había establecido con rotundidad la nulidad de las resoluciones judiciales relativas a hijos menores dictadas por el Juez en los procesos de familia, sin haber practicado la previa exploración de los mismos cuando éstos hubieren cumplido la edad de 12 años o tuvieren suficiente juicio, aunque no hubieren alcanzado esa edad.

2. La relevancia de la voluntad del menor adolescente para la toma de decisiones que le afectan
Como vemos, la Ley pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera personal Nota . La Ley fija, de esta manera indirecta, en los 12 años la edad a partir de la cual se presume legalmente —iuris et de iure— que un menor tiene suficiente juicio para emitir una opinión fundada sobre los asuntos que le conciernen. Ese mandato legal supone reconocer un mayor valor o relevancia a la opinión del menor desde que éste llega a la adolescencia, es decir, a ese período comprendido entre el inicio de la pubertad y el completo desarrollo físico del organismo, que para los niños se inicia en torno a los 13 o 14 años y para las niñas un poco antes, en torno a los 11 o 12.

El reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente puede verse materializado en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres Nota , (SP/LEG/6436), cuyo art. 6, referido a la guarda y custodia de los hijos, ordena al Juez, en su apdo. 2 c), establecer el régimen de custodia, compartida o individual de los mismos, teniendo en cuenta, entre otros factores, “la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años, con especial consideración a los mayores de 14 años”. También en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la recentísima Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña Nota (SP/LEG/6607) es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos. Así, por ejemplo, el art. 212-2 del nuevo Libro II del Código Civil de Cataluña reconoce a las personas mayores de 16 años y a las menores de esa edad que tengan madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud el derecho a prestar por sí mismas el consentimiento informado.

Puede decirse que, con carácter general, tanto el Código Civil español, como los derechos civiles forales y especiales, establecen específicamente el derecho del menor mayor de 12 años o de menos edad pero con suficiente juicio a ser oído para manifestar su opinión antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona. Específicamente, se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.

¿Y qué valor debe atribuirse por el Juez a la voluntad manifestada por el propio menor adolescente en relación con estas cuestiones? ¿Puede el Juez resolver ignorando o contrariando la voluntad libremente expresada por el menor o, por el contrario, queda de algún modo vinculado por la opinión del mismo?

La respuesta a tales interrogantes no es, desde luego, sencilla.

En una primera aproximación al problema, ha de partirse de la premisa de que el Juez, al adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por el mismo.

Una segunda consideración a tener en cuenta es que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al menor, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las “Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica”, que, para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas. Esa orientación al Fiscal, en orden a la valoración de la exploración de los menores, conserva plena vigencia y es igualmente válida para el Juez. Yo sólo añadiría a esa recomendación la de valorar la motivación, el porqué de lo que dice, con objeto de determinar si sus manifestaciones, opiniones o deseos son inducidos o propios, fundados o gratuitos, razonados o caprichosos.
Por último, no puede obviarse el hecho de que, aun siendo la voluntad del menor caprichosa e infundada, movida por el puro interés material o crematístico, o producto de la manipulación, en el caso de adolescentes próximos a alcanzar la mayoría de edad, de 15, 16 o 17 años, no es posible desconocer la voluntad de los mimos a la hora de establecer el sistema de custodia, de atribuir la guarda a uno u otro progenitor o de fijar un determinado régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor custodio. En estos casos, atribuir la custodia del menor a aquel progenitor con quien el menor no desea vivir, o imponer un régimen de estancias contrario a los deseos del menor, son decisiones inviables porque resultan de imposible ejecución. Y es que, en el caso de adolescentes próximos a alcanzar la mayoría de edad, no es posible desconocer la voluntad de los mismos a la hora de fijar un determinado régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio o de hacerlo cumplir. En estos casos, imponer un régimen de estancias contrario a los deseos del menor, es una decisión improcedente por inviable ya que es completamente ineficaz y resulta de imposible ejecución. No existe un modo de conseguir la ejecución judicial de un pronunciamiento sobre comunicaciones y estancias contrario a los deseos de un menor adolescente, y, además, ello podría tener un efecto contraproducente en la estabilidad psíquica del menor al imponérsele un contacto no deseado con uno de sus progenitores, y crearía una situación de tensión y rechazo del menor hacia dicho progenitor que sólo contribuiría al deterioro del vínculo afectivo entre ambos. Así suelen entenderlo también los propios progenitores rechazados, que, en la mayoría de los casos, manifiestan no querer que se obligue a sus hijos a verles.

Y otro tanto ocurre con el régimen de custodia de menores de edades comprendidas entre los 15 y los 17 años. La voluntad de dichos menores de querer vivir con el padre o la madre es determinante de la atribución judicial de la guarda y custodia de los mismos a uno u otro progenitor. En estos casos, constatada en la exploración la voluntad firme e inequívoca de un menor de querer mantenerse bajo la guarda de un progenitor con el que ya convive, o de trasladarse a vivir con el otro, resultaría completamente ineficaz una resolución judicial contraria a la decisión del menor, a quien le bastaría escaparse e ir a vivir con el progenitor por él elegido para convertir en inútil la resolución judicial de guarda adoptada en contra de su voluntad. Por tal razón, la Sentencia dictada por mí, como titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid, con fecha 4 de abril de 2006 (SP/SENT/522719), en los autos de modificación de medidas n.º 1449/2005, atribuyó la guarda y custodia de tres hijos de 17, 15 y 12 años al padre, pese a ostentarla anteriormente la madre, al haber abandonado los tres menores el domicilio materno y haberse trasladado al paterno y manifestar, en la exploración, que no pensaban regresar, en ningún caso, con la madre.

Por lo que se refiere a los regímenes de comunicaciones y estancias de menores de 15 a 17 años, en la praxis judicial, cada vez con mayor frecuencia, es costumbre no fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con los hijos de esas edades; lo habitual en tales casos es bien establecer un régimen puramente orientativo o indicativo, abierto a los cambios y modificaciones puntuales que padre e hijo puedan pactar, bien no establecer un concreto régimen de visitas y estancias permitiendo que las mismas se desarrollen en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan el menor y su progenitor no custodio. En el primer caso, el régimen de estancias abierto se aplica sin rigidez alguna y con total flexibilidad, respetando, en todo caso, la necesidad del menor de dedicar parte de su tiempo disponible a cumplir sus obligaciones escolares y sus deseos de dedicar una parte importante de su tiempo de ocio a cubrir su necesidad de relación con sus amigos y conocidos. En el segundo caso, el régimen de visitas y estancias no existe como tal, es completamente libre, de modo que el progenitor no custodio y el hijo podrán comunicar y relacionarse entre sí en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan en cada caso, con el fin de que puedan compatibilizar sus necesidades afectivas de relación y el cumplimiento de las obligaciones laborales, escolares y compromisos sociales de cada uno de ellos.
La voluntad del menor adolescente adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto en los procesos declarativos dirigidos a establecer por primera vez el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, como en los procesos cuyo objeto sea la modificación del régimen anteriormente establecido, y, además, en el proceso de ejecución, una vez establecido un concreto régimen de estancias, cuando el progenitor no custodio demanda su cumplimiento y el custodio aduce la negativa del menor a relacionarse y permanecer con el no custodio.
La Sentencia dictada por mí, con fecha 28 de enero de 2010, en los autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24 de Madrid con el n.º 833/2009 se basa en el rechazo a la figura paterna de una menor de 14 años, en la mala relación existente entre la misma y su padre y en la incomunicación y falta de contactos entre ambos en el último año para suspender el régimen de comunicaciones y estancias establecido en la precedente sentencia reguladora de las relaciones paterno filiales. La sentencia razona la suspensión diciendo:

“(…) a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 94 del Código civil, no parece conveniente para el interés y beneficio de la menor establecer un concreto régimen de comunicaciones y estancias de dicha menor con su padre en cuanto, dada la edad de la menor, 14 años, el rechazo actual de la misma hacia la figura paterna y la mala relación paterno filial existente, objetivada con absoluta claridad en los hechos declarados probados en la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2009 en los autos de juicio de faltas n.º 85/2009, del juzgado de Instrucción n.º 7 de Torrejón de Ardoz, que ponen de manifiesto un comportamiento del padre hacia la menor totalmente inadecuado, el establecimiento de un concreto régimen de visitas sería contraproducente para la buena relación paterno filial en la medida en que sería percibido por la menor como una imposición de una relación que en este momento no desea, agravando la actitud de rechazo hacia la figura paterna, al margen de que, ante la negativa voluntaria de la menor a ir con su padre, resultaría de imposible ejecución forzosa el cumplimiento de cualquier régimen de visitas y estancias que se estableciera”.

En igual sentido, en la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24 de Madrid, dictada por mí, con fecha 21 de septiembre de 2010 (SP/SENT/522721), en los autos de modificación de medidas de divorcio n.º 1202/2009, se respeta la voluntad de un menor de 15 años y 10 meses de no querer tener contactos regulares con su padre y se suspende el régimen de visitas establecido, señalando:
“En el informe psicológico se señala que el menor Mario ha visitado a su padre con cierta regularidad hasta hace aproximadamente tres años y que Mario manifiesta no querer visitar más a su padre porque dice que su padre no le trata como a un hijo y aclara que no le llama y no se preocupa por él. Pone como ejemplo el hecho de que, cuando se rompió el codo y estuvo tres meses convaleciente, su padre nunca fue a verle. También refiere que, cuando iba a ver a su padre, éste profería graves y reiterados insultos en su presencia contra su madre y familia materna, lo que le producía gran sufrimiento. Según manifiesta, Mario propuso a su padre hace algún tiempo flexibilizar el régimen de visitas para poder realizar actividades con el grupo de amigos que se iba creando en G., y hacerlo compatible con el régimen de visitas, a lo que el padre se negó.
Las manifestaciones del menor ponen así de manifiesto desinterés paterno por el hijo, rigidez paterna en entender las necesidades de relación del menor con sus iguales y una actitud paterna ofensiva para la familia materna que, aparte de constituir un comportamiento del padre totalmente inadecuado, revelan una gran carencia de habilidades para manejar su relación con su hijo menor y establecer vínculos afectivos con el mismo. Estas motivaciones del menor constituyen causas objetivas suficientes para justificar la negativa del menor a cumplir el régimen de visitas establecido y aconsejan no fijar un régimen concreto y determinado, dejando al libre acuerdo del menor con su padre la forma, tiempo y lugar en que ambos comunicarán en lo sucesivo”.

No siempre, sin embargo, la decisión judicial hace “seguidismo” del deseo del menor, pues, debiendo primar su interés y beneficio por encima incluso de su propia voluntad, no se atiende a ésta cuando la negativa a las visitas se considera infundada y perjudicial para el menor. En este sentido, la Sentencia dictada por mí como titular del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24 de Madrid, con fecha 19 de junio de 2009 (SP/SENT/522722), en los autos de modificación de medidas n.º 987/2008, desestima la demanda en que se pedía suspender el régimen de visitas de una menor de 13 años y medio y establecer que la menor pudiera visitar al padre en las fechas y horarios libremente pactados por ambos, y pernoctar en el domicilio paterno tan sólo cuando lo deseara, razonándolo de este modo:

“(…) del examen y valoración conjunta de la prueba practicada, en especial del informe pericial psicosocial emitido por el equipo psicosocial adscrito a este juzgado con fecha 25 de mayo de 2008, y de las manifestaciones realizadas por los peritos psicólogo y social en el acto de la ratificación, cabe deducir que no existen razones objetivas que justifiquen el que la menor no quiera ver a su padre. Concurren dos circunstancias que pueden explicar el porqué del rechazo que muestra la menor a su padre que son, según cabe inferir del informe expresado, de una parte, la excesiva e indebida implicación de la menor en el conflicto de sus progenitores, y de otra, la diferencia de estilos educativos de uno y otro progenitor y cierta carencia de habilidades paternas para relacionarse adecuadamente con la menor.

Por lo que se refiere a la primera, no puede negarse que la indebida implicación de la menor en el conflicto que enfrenta a sus progenitores es imputable a la madre, con la que la menor hace causa común, hasta el punto de afirmar, tanto la madre como la hija que «hemos puesto la demanda». No es sólo que resulte indebido que la menor posea la abundante información que maneja sobre el conflicto que enfrenta a sus progenitores, que la hace posicionarse del lado de uno, la progenitora custodia con la que convive, frente al otro, el padre no custodio, es que, además, ello conduce a una inversión de los papeles o roles que en el grupo familiar corresponde a los progenitores y a la menor pues traspasa a ésta la toma de decisiones que competen a aquéllos atribuyendo en última instancia a la menor la responsabilidad de actos que conciernen a sus progenitores. En otro orden de cuestiones, parece evidente que dejar exclusivamente en manos de la menor la toma de decisiones que a ella le afecten comporta un importante riesgo por el inevitable efecto dominó que la misma puede tener para los restantes aspectos de importancia en la vida de la menor, como el escolar, el educativo, y, en general, cualquier decisión relativa al vestuario, comida, mobiliario de su habitación, etc. No quiere decirse, en modo alguno, que haya de prescindirse de oír a la menor antes de adoptar cualquier decisión de trascendencia que le afecte, ya que la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor obliga a ello, pero ha de evitarse trasladar a la menor la percepción de que es ella la que toma las decisiones que afectan a su vida al margen de las opiniones, consideraciones o indicaciones de sus progenitores, quienes tienen asignado por la ley la función de velar por la adecuada protección de los intereses de sus hijos menores actuando incluso en contra de la voluntad de éstos.
(…) No concurre, por tanto, alteración sustancial alguna de circunstancias que aconseje, en interés del menor, modificar el régimen de estancias de la menor con su padre en los términos interesados por la parte actora, pues «existe el riesgo de que la niña deje de ver a su padre si se le deja libertad para hacerlo», según manifestó el perito en el acto de la ratificación. Es necesario, además, que la menor deje de involucrarse en el conflicto de sus progenitores para no generar en ella un conflicto de lealtades. Por otra parte, se hace necesaria una inmediata mejora de las relaciones del padre con la menor, que, según dice el informe, «mantiene interiorizados sentimientos de resentimiento hacia al padre que le provocan una actitud de rechazo». El informe pericial psicosocial recomienda el mantenimiento del régimen de visitas establecido (…), no se aprecia una desvinculación y sí una relación a recuperar. La figura paterna mantiene y favorece el encuentro paterno filial, al que la madre no se opone, pues considera que el padre es fundamental para un crecimiento armónico”.

En la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, es posible encontrar resoluciones que resuelven apartándose del deseo manifestado en el proceso por menores adolescentes, por entender que así lo exige el interés superior del menor, y otras que consideran tal voluntad determinante de la decisión sobre custodia o visitas.

La Sentencia de la AP de Toledo, Sección 1.ª, 155/2000, de 17 de abril, rec. 39/2000, ponente Tasende Calvo (SP/SENT/519986), denegó el cambio de guarda de una hija de 12 años y su hermano pequeño, que ostentaba el padre, pese a la voluntad manifestada por los menores de querer vivir con su madre, argumentando (FJ 2.º):”(…) el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, «si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años» (art. 92, párrafo segundo, CC).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado (…) el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral (art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas”.
La Sentencia de la AP de Salamanca de 4 de noviembre de 1992, ponente Nieto Nafría, deniega el cambio de guarda y custodia basándose en la sola voluntad de los menores al manifestar aquéllos sus preferencias por distintos progenitores:

“Porque para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge no basta con el expresivo deseo de los niños, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes, que aquí ni siquiera se explicitan con seriedad. (…) cuando los hijos se manifiestan de forma divergente, el juzgador debe tener presente las recomendaciones del art. 92 CC: procurar no separar a los hermanos y dividir su custodia tan sólo cuando así convenga a los hijos”.

 

La Sentencia de la AP de Segovia, 239/1997, de 1 de octubre, rec. 121/1996, ponente Romera Martínez, señala en su FJ

3.º:
“(…) y si bien se ordena que «si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten» (artículo 154 del mismo Código) ello no significa que el querer del hijo vincule al juzgador aunque éste, en buena lógica, deba valorar las causas que motiven su voluntad razonada de aquél (…)”.

La Sentencia de la AP de Valencia, Sección 10.ª, 14/2004, de 13 de enero, rec. 880/2003, ponente de Motta García-España (SP/SENT/522808), indica:

“Por ello los tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aun más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene por qué coincidir lo adecuado con su opinión”.
La Sentencia de la AP de A Coruña, Sección 3.ª, 503/2009, de 4 de diciembre, rec. 179/2009, ponente Fernández-Porto García (SP/SENT/509511), confirma la atribución de la custodia de una menor de 16 años al padre respetando la decisión de ésta de permanecer viviendo con él cuando la madre abandonó el domicilio conyugal para vivir con su nueva pareja y mantiene el régimen de visitas fijado ?sábados alternos de 10 a 18 horas? para no entorpecer las actividades deportivas de la menor. Dice esta Sentencia, cuyas consideraciones comparto plenamente:

“FJ 2.º (…) Lucía cuenta en la actualidad con 16 años de edad y está próxima a cumplir los 17. En tales edades, la opinión de la menor tiene unos matices muy distintos a las manifestaciones o deseos de niños que no alcanzaron la pubertad o infantes. A esa edad, próxima a la mayoría de edad, en plena adolescencia, y cuando están desarrollando su personalidad, la capacidad de imponer un régimen de guarda contra su voluntad está limitada. Es una pretensión imposible”.

“FJ 3.º (…) Cuando los hijos menores de edad tienen edades de 15, 16 o 17 años, realmente pronunciarse sobre un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio carece de todo sentido práctico. A esas edades, el menor visitará a los familiares con los que no convive cuanto tenga por conveniente. Es más, sus apetencias personales suelen ser salir con sus amigos los fines de semana, no estar de paseo con su padre o su madre. Sus relaciones sociales se modifican profundamente. Los padres tienen tendencia a ver a sus hijos siempre como «pequeños» que deben ser objeto de protección, cualquiera que sea la edad que tengan, con olvido de que tienen su propia personalidad autónoma. Es por ello que, cuando en estos casos, se fija un régimen de visitas, es más por imposición legal formal que por dictar una medida efectiva reguladora de las relaciones paterno filiales. (…) Lucía visitará a su madre cuando tenga por conveniente y desee hacerlo: no puede imponérsele ya un régimen de visitas concreto y vinculante”.
3. Análisis de la problemática que suscita la negativa del menor adolescente al normal desarrollo del régimen de visitas y estancias establecido

Uno de los problemas de más ardua y compleja solución que se plantea con cierta frecuencia práctica en los procesos de familia es el derivado de la negativa de menores adolescentes a relacionarse, cumpliendo el régimen de visitas y estancias establecido, con el progenitor no custodio.
Nos encontramos, en efecto, en ocasiones, que una vez fijado un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con el hijo menor adolescente, éste rehúsa darle cumplimiento justificando su negativa en motivos diversos. Se trata de menores de edades comprendidas entre 14 y 17 años que, por razón de su edad y madurez, poseen un alto grado de discernimiento y manifiestan, de manera expresa y rotunda, su deseo de no relacionarse con el progenitor no custodio, mostrando bien un rechazo frontal y abierto a comunicar con él, bien desinterés, desgana o simple ausencia de motivación alguna para encontrarse y establecer contacto con dicho progenitor.
Ante la resistencia o fuertes reticencias del menor a ver, comunicarse y relacionarse con el progenitor no custodio, se plantea la disyuntiva bien de ejecutar la resolución en sus propios términos, obligando al hijo (¿cómo?) a relacionarse con dicho progenitor, ignorando el rechazo mostrado por el menor a tales contactos, bien de considerar inviable en tal caso la ejecución de la resolución en cuanto a las visitas y optar por diversas soluciones jurídicas alternativas.

De una parte, tenemos un interés, jurídicamente digno de protección, del progenitor no custodio por mantener contactos con el hijo menor a través del régimen establecido, amparado, además, por el derecho a obtener la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, y el beneficio que, al menos en abstracto, supone para el menor el mantenimiento y refuerzo de lazos y vínculos afectivos con ambos progenitores.
De otra parte, tenemos la persona de un menor adolescente, con un alto grado de madurez y discernimiento, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión hacia la figura de uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a ésta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que el mismo no desea. Tiempo ha que se desterró del Derecho de Familia la práctica de acordar la entrega de los menores a un progenitor, para el cumplimiento del régimen de visitas, a través de las fuerzas de orden público (policía o guardia civil), cuando existe una negativa rotunda del menor, precisamente por considerarla atentatoria de la dignidad personal de éste. Bajo esta perspectiva, además, se considera que puede resultar muy nocivo para la estabilidad emocional del menor y acarrearle serias secuelas de carácter psicológico el hecho de obligarle a mantener relación con un progenitor al que detesta Nota .
En el ámbito de la ejecución por incumplimiento del régimen de visitas y estancias de menores adolescentes, cuando el progenitor no custodio solicita el despacho de ejecución instando que se requiera al custodio para que dé puntual cumplimiento al régimen de visitas, la oposición a la ejecutada suele basarse casi siempre en que la falta de cumplimiento se debe a la propia decisión del menor y no a la obstaculización del custodio. En estos casos, constatada la negativa del menor adolescente a dar cumplimiento al régimen de visitas y estancias, no se considera procedente la ejecución forzosa en cuanto, como dice el Auto del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 24 de Madrid, de 29 de septiembre de 2010 (SP/SENT/522720), dictado por mí, recaído en ejecución EFM 274-5/2000: “en el ámbito de las relaciones personales de los padres con los hijos, cuando éstos tienen un alto grado de madurez, por su proximidad a la mayor edad, como ocurre en este caso, parece preferible convencer que imponer, máxime cuando el empleo de medios coercitivos (como la intervención de la fuerza pública) para la entrega, además de no ser los más adecuados para la normalización de relaciones paterno filiales, se antojan como imposibles en su ejecución efectiva”.

Y es que, en definitiva, no se puede responsabilizar a un progenitor custodio de la negativa de una hija menor adolescente a dar cumplimiento del régimen de visitas, cuando el menor, por su edad, posee la madurez y el discernimiento necesarios para decidir, libérrima, si quiere estar o permanecer con el progenitor no custodio. Y si bien en un plano teórico la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos del hijo con el progenitor no custodio ha de considerarse beneficioso para el menor al ser la vía idónea para crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parento-filial sólida, también ha de tenerse en consideración que la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta o rechaza.

Por ello, en estos casos, la posición claramente mayoritaria de los Juzgados y Audiencias se inclina por acordar la suspensión, al menos provisional, del régimen de visitas y estancias establecido y buscar vías alternativas para recomponer las relaciones personales del menor con el progenitor rechazado.
Y es que, en materia de relaciones personales entre padres e hijos adolescentes, se considera preferible convencer a imponer.

4. Las causas que puede aducir el menor para fundamentar su oposición
Las causas o motivos que, de ordinario, aduce el menor para fundar su negativa a ver y comunicarse con el progenitor no custodio son de muy diversa índole. Por su origen, pueden estar relacionados con el comportamiento del progenitor no custodio, con la actitud del custodio o con las propias convicciones y vivencias del menor, todos ellos anteriores o posteriores a la ruptura de la familia.
En la mayor parte de las ocasiones, lo que provoca en los menores rechazo o aversión hacia la figura del no custodio es la observancia por éste de conductas inadecuadas e inapropiadas con el menor cuando lo tiene en su compañía (trato humillante; rigidez e inflexibilidad; severidad y/o disciplina excesivos; falta de habilidades básicas para interaccionar con los menores; inadaptación e insensibilidad a las necesidades y deseos del menor; existencia de patrones educativos muy autoritarios; nivel de exigencia excesiva al menor en el ámbito académico, en el del cuidado personal o en la colaboración en las tareas domésticas; constante desvalorización de la figura del custodio, etc.); o haber presenciado o vivenciado hechos o episodios de violencia de género de los que ha sido víctima la madre custodia por parte del padre no custodio, o inclusive, haber sido objeto ellos mismos de actos de violencia doméstica en el ámbito familiar a manos del progenitor no custodio o, en el peor de los casos, haber sido vejados y abusados sexualmente por el no custodio durante la normal convivencia de la familia sin haber denunciado los hechos.
En otras ocasiones, también numerosas, el menor muestra oposición y resistencia a relacionarse con el progenitor no custodio y rehuye su compañía con base en sus propias convicciones, elaboradas a partir de las experiencias personales propias o al conocimiento de circunstancias objetivas del no custodio que provocan desafección o distanciamiento; así, el menor puede rechazar a éste porque la relación parento-filial no le resulta gratificante por motivos diversos (graves diferencias de carácter y personalidad, posturas irreconciliables sobre el uso del tiempo de ocio, resentimientos del hijo hacia el padre por hechos pasados que le resultaron especialmente dolorosos) o porque repudia y se avergüenza de determinados actos o circunstancias del progenitor no custodio, anteriores o posteriores a la ruptura (estancia prolongada del padre en prisión; múltiples detenciones policiales; comisión de determinados delitos; reiterada participación del mismo en altercados o desórdenes públicos; pertenencia a organizaciones políticas extremistas ilegales, etc.) o, simplemente, porque el menor, inmerso en un conflicto de lealtades, se identifica y ha tomado partido en las disputas de sus progenitores por la posición del progenitor custodio.
Se dan casos en que el menor es objeto de una indebida inmersión e implicación por parte de ambos progenitores en el conflicto de los adultos y, como consecuencia de ello, es víctima, a veces, de un conflicto de lealtades de forma que su rechazo a ir con el no custodio obedece a motivaciones internas como el deseo de agradar al custodio y no contrariarlo mostrando alegría o júbilo ante la eventualidad de la visita del otro. Para el menor resulta enojoso verse obligado a explicar al custodio todas y cada una de las cosas que ha hecho con el no custodio durante las estancias, porque, si admite haberlo pasado bien y disfrutado con él, puede provocar el “enfado” indirecto del custodio, molesto porque su hijo se ha sentido más a gusto con el otro que con él mismo. Para evitar esos molestos interrogatorios al regreso de las visitas es mejor no ir con el no custodio. En otros casos, el menor elabora sus propias convicciones a partir de las experiencias vividas y desvaloriza y considera inadmisibles determinados comportamientos objetivos del no custodio, como no pagar la pensión alimenticia, haberse desentendido de la vida e incidencias del hijo durante un largo período de tiempo; haber incumplido el progenitor no custodio el régimen de visitas sin justificación, etc.
Finalmente, en supuestos excepcionales, el rechazo del menor hacia la figura del progenitor no custodio y la consiguiente negativa a tener relación alguna con él, cuando no está basado en causa objetiva alguna que lo justifique, puede haber sido inducido por el progenitor custodio mediante un proceso de manipulación o captación de la voluntad del menor dirigido a desfigurar y desacreditar la figura del no custodio sobre la base de hechos inciertos que terminan por crear en el menor aversión, rencor u odio hacia aquél. Ese proceso de manipulación del menor por parte del progenitor custodio para predisponerle frente al no custodio, normalmente, va acompañado de conductas objetivas del progenitor con quien el menor vive habitualmente tendentes a obstruir el normal desarrollo del régimen de visitas y/o procurar el distanciamiento emocional y afectivo del menor del otro progenitor. La existencia de estos procesos de manipulación de la voluntad del menor, ciertamente excepcionales, ha dado lugar a una agria polémica entre los partidarios y los detractores del denominado Síndrome de Alienación Parental (SAP), creado en 1985 por Richard Gardner y calificado de acientífico al no estar reconocido por la Organización Mundial de la Salud en el CIE-10 ni por la Asociación Nacional Americana de Psiquiatría en el DSM-IV. En la conclusión n.º 24 aprobada en el Curso de Formación Continua de Jueces y Magistrados sobre Valoración del Daño corporal en las Víctimas de Violencia de Género celebrado en Madrid en septiembre de 2007: “El síndrome de alienación parental (SAP) no es una categoría diagnóstica clínica ni en Psicología ni en Medicina, por lo que debe entenderse como descripción de una situación caracterizada por una serie de síntomas y conductas que no se corresponden con una causa única”.

5. Averiguación y valoración judicial de los motivos de oposición: las pruebas idóneas para lograrlo
Desde el punto de vista del Juez, alegado el rechazo del menor a la figura del progenitor no custodio, éste ha de partir de la premisa de que tal rechazo, manifestado tras la ruptura familiar, puede tener su origen en multitud de causas, unas previas y otras posteriores a la ruptura. Como señala la conclusión n.º 25, alcanzada en el Curso de Formación Continua de Jueces y Magistrados sobre Valoración del Daño corporal en las Víctimas de Violencia de Género, celebrado en Madrid en septiembre de 2007: “La conducta de rechazo de los menores al padre tras una separación puede deberse a diferentes causas, alguna de ellas nacida tras la propia ruptura, mientras que otras pueden deberse a factores previos a la quiebra de las relaciones afectivas que abocan a la separación. Identificar todas estas circunstancias como SAP, es partir de una concepción estereotipada de base cultural en los roles de hombres y mujeres y conlleva cargar de intencionalidad y acción supuestas conductas de la madre para enfrentar a sus hijos e hijas al padre, que sólo se identifican por una sintomatología que, como hemos apuntado, habitualmente no se debe a estas conductas maternas”.

Naturalmente, alegada la oposición o rechazo del menor a comunicarse con el progenitor no custodio, el Juez debe examinar, en primer lugar, partiendo de todo el material probatorio existente (informes del Punto de Encuentro Familiar, de los Servicios Sociales, pruebas periciales psiquiátricas o psicológicas, informes escolares, interrogatorio de las partes, declaraciones de los testigos y exploración del menor), si tal negativa o rechazo tiene su fundamento en hechos o circunstancias objetivos verificables, sean anteriores o posteriores a la ruptura. Sólo en caso de comprobarse que no concurre ningún hecho o circunstancia objetiva que justifique el rechazo al progenitor custodio será procedente indagar si el menor ha sido objeto de un proceso de manipulación o inducción por parte del progenitor custodio para alejarle y apartarle gradualmente del no custodio.

Conocida la causa o motivo del rechazo, la decisión judicial a adoptar debe tomarse ponderando diversos factores.
En primer lugar, con carácter general, ha de mantenerse el necesario equilibrio entre dos intereses que pueden entrar en conflicto. Por una parte, ha de tenerse en consideración que, desde una perspectiva puramente teórica, se presenta como un hecho beneficioso para el menor, al menos en el terreno de lo general y abstracto, la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos del menor con el progenitor no custodio como forma de crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parento-filial sólida, como modo de garantizar y hacer efectivo el derecho del menor a vivir, crecer y desarrollarse contando con la presencia de sus dos progenitores, materializado en diversos preceptos de la Convención de Derechos del Niño (concretamente en los arts. 9.3, 7.1 y 8.1, que reconocen al niño que esté separado de uno de sus padres derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos y a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares. El respeto a estos derechos del menor aconseja salvar la relación parento-filial siempre que ello sea posible y no perjudique el interés del menor.

Pero, de otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta. La imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil, por no decir imposible, ejecución forzosa cuando el menor ha superado cierta edad (entre los 12 y los 14 o 15 años, según los casos) resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio, porque no sirve más que para acrecentar en el menor el rencor o el odio que siente hacia aquél, o para mutar en aversión lo que antes era sólo indiferencia, al percibirle como el culpable del establecimiento de unos contactos que él no desea. Bajo esta perspectiva, a partir de los 13, 14 y 15 años, el respeto a la propia dignidad del menor exige no imponerle contactos indeseados con el progenitor no custodio.
El segundo factor a tener en cuenta ha de ser, necesariamente, el concreto motivo o causa por el que el menor adopta una actitud de rechazo hacia el progenitor custodio. Si el rechazo viene motivado por un miedo o angustia razonable del menor hacia un padre violento, bien por haber vivenciado episodios de violencia física o psíquica hacia la madre, bien por haber sufrido maltrato infantil a manos de aquél, bien por haber sido víctima de abusos sexuales por el mismo, la negativa de los menores a ir con el progenitor no custodio estaría plenamente justificada, bien por el natural deseo del menor de alejarse y apartarse definitivamente del progenitor causante de la violencia de género o doméstica en el ámbito familiar o de los abusos. En estos casos, parece que la suspensión del régimen de visitas es la medida más acorde con la situación.
Si el rechazo que suscita en el menor el progenitor no custodio viene provocado por comportamientos que aquél considera lesivos para su dignidad, inaceptables o que provocan su inestabilidad o malestar psíquico en el conflicto de intereses antes expuesto, debe primar la protección de la estabilidad emocional del menor, dando lugar también a la suspensión del régimen de visitas; si bien en estos casos, en función de las causas concretas de la desafección parento-filial, será posible buscar fórmulas tendentes a corregir las causas del alejamiento afectivo entre el progenitor no custodio y el menor con el objetivo último de que puedan reanudarse los contactos, en línea con lo antes apuntado sobre la intervención de los diversos recursos sociales existentes. A veces, el menor puede haber interiorizado ciertos resentimientos hacia el progenitor no custodio basados en malentendidos, mentiras o falta de comunicación entre ambos que pueden superarse con una intervención de los profesionales de los recursos sociales existentes.
El último factor que debe tener en cuenta el Juez para decidir sobre la suspensión del régimen de estancias o su restablecimiento a través de un régimen progresivo, debe ser, necesariamente, el estado por el que atraviesan las relaciones parento-filiales entre el menor y el progenitor no custodio, para determinar si, en función del deterioro de dicha relación, es posible, desde una perspectiva psicológica, que el progenitor no custodio y el menor recuperen el vínculo afectivo y unas relaciones filiales normalizadas tras permanecer las mismas interrumpidas durante un tiempo. A tal fin, deberá comprobarse si existe un vínculo afectivo sólido entre ambos que pueda recuperarse o si el mismo se ha perdido; si se ha debilitado por una ausencia prolongada del progenitor o por motivos de otra índole, o si ha existido un largo período de interrupción de los contactos por causas ajenas a la voluntad del menor. Cuanto mayor haya sido el período de interrupción de las relaciones parento-filiales y mayor la edad del menor, más grande será la dificultad para lograr la reanudación y normalización de relaciones entre el menor y su progenitor, y más necesario será establecer que el eventual restablecimiento de los contactos sea tutelado y supervisado, pues el progenitor puede haberse convertido en un desconocido para el menor. Cuando la falta de contacto es prolongada y es imputable a la desidia del progenitor no custodio, si es el niño quien se niega a admitir un régimen de visitas normalizado, esa negativa habrá de considerarse fundada. El Auto de la AP Málaga, Sección 6.ª, 38/2006, de 16 de febrero, rec. 68/2006 (SP/AUTRJ/82250), ponente: Soledad Jurado Rodríguez, deniega al padre el despacho de ejecución interesado para comunicar con su hijo de diez años, al que no veía desde los tres, con base en que tal pretensión no consiste en mantener la relación con su hijo, sino en reiniciarla, y el modo en que se produce esa reanudación ha de supeditarse al interés del menor, pues, en otro caso “(…) quedaría el equilibrio emocional del niño a expensas de los vaivenes afectivos de su padre”.

6. Las distintas soluciones jurídicas que pueden adoptarse

Naturalmente, la solución a adoptar en cada caso dependerá, fundamentalmente, de las causas o motivos por los que el menor muestre rechazo a relacionarse con el progenitor no custodio y del estado de deterioro en que se encuentre la relación parento-filial en el momento de adoptar la decisión.
El abanico de soluciones jurídicas ante estas situaciones comprende una variada gama de medidas que van desde la suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancias, que, a buen seguro, pedirá el progenitor custodio, al amparo de lo prevenido en el art. 94 CC, hasta la ejecución forzosa, en sus propios términos, del régimen de comunicaciones y estancias preestablecido, que probablemente demandará el progenitor no custodio, pasando por diversas soluciones intermedias entre las que sin ánimo exhaustivo cabe señalar:

a) La suspensión temporal del régimen de visitas establecido hasta que se produzca una mejora verificable de las relaciones del menor con su progenitor no custodio.

b) La reanudación de los contactos a través de un régimen de visitas progresivo.

c) El sometimiento del propio menor y del progenitor custodio (o, según las circunstancias, de ambos progenitores) a programas de terapia o apoyo impartido por un equipo multidisciplinar de los recursos sociales existentes (psicólogo, trabajador social, educador, etc.) orientados a mejorar la relación entre aquellos, removiendo los obstáculos que impidan una relación normalizada entre el progenitor no custodio y el menor y adiestrando a aquél, en su caso, en el aprendizaje y utilización de habilidades para interrelacionarse adecuadamente con el menor. En este caso, el reinicio de los contactos entre el menor y el progenitor rechazado se supeditan y condicionan a la buena evolución del programa o terapia aplicados.

d) La instauración provisional de un régimen de visitas tutelado a desarrollar en las dependencias de un Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de un profesional del mismo, como modo de reiniciar progresivamente los contactos interrumpidos antes de la completa normalización del régimen.
e) La suspensión temporal del régimen de visitas y la derivación del menor al Centro de Atención a la Infancia correspondiente para instaurar un programa de terapia al menor que le ayude a superar la visión negativa del progenitor rechazado cuando tal actitud se deba a un proceso de manipulación por parte del custodio.