¡TÚ CALLA!  QUE ERES PEQUEÑO

“No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana”.

Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990.

 

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) aportó una nueva visión de los niños como sujetos de plenos derechos, que antes no existía. Los derechos de la infancia se basan en cuatro principios fundamentales:

  • La no discriminación: Esto es, que todos los niños tienen los mismos derechos.
  • El interés superior del niño: cualquier decisión, ley, o política que pueda afectar a la infancia tiene que tener en cuenta qué es lo mejor para el niño. 
  • El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: todos los niños y niñas tienen derecho a vivir y a tener un desarrollo adecuado. 
  • La participación: los menores de edad tienen derecho a ser consultados sobre las situaciones que les afecten y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

La Convención sobre los Derechos del Niño fue elaborada durante una década y durante esos años representantes de diversas sociedades, culturas y religiones aportaron sabiduría y conocimientos que fueron aprobados como un Tratado Internacional.

A lo largo de sus 54 artículos, se reconocen a los niños como individuos de plenos derechos.

También se presenta el documento como un modelo a seguir para la salud, la supervivencia y el progreso de toda la sociedad humana.

Es la primera Ley internacional sobre los derechos de los niños y es de obligado cumplimiento para todos aquellos Estados que la firmaron. España es uno de ellos y la incumple a diario.

 La Participación del Niño

Un énfasis en los pilares de la Convención sobre los Derechos del Niño, da importante relevancia a presentar al niño como principal protagonista en todos aquellos asuntos que le afectan y dicta que su opinión se tenga en cuenta.

En su artículo 12, desglosado en 2 puntos, la Convención dice que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez del niño. Así mismo y para reafirmar el espíritu de la Norma se dará, en particular al propio niño, la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte.

Esta oportunidad de ser escuchado no existe.

En España, la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, contempla la escucha del niño según La Convención sobre los Derechos del Niño; en su párrafo primero de su artículo nº 9 dice.

“El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.”

En Cataluña, la Ley 14/2010 de 27 de mayo, sobre los Derechos y las Oportunidades de la Infancia y Adolescencia, a través de su artículo nº 7 , Derecho a ser escuchado, dice:

“Los niños y los adolescentes, de acuerdo con sus capacidades evolutivas y con las competencias alcanzadas, y en cualquier caso a partir de los doce años, deben ser escuchados tanto en el ámbito familiar, escolar y social como en los procedimientos administrativos o judiciales en los que se encuentren directamente implicados y que conduzcan a una decisión que afecte a su entorno personal, familiar, social o patrimonial.”

Pero toda esta articulación presenta una gran diferencia de concepto frente a la Convención, cuando no opuesta.

Mientras la Convención pone énfasis y acentúa la importancia del Derecho a ser Oído, en la doctrina jurídica de nuestro país no se contempla, ya que se interpreta el derecho a ser oído, como un trámite más que no se afronta como una obligación, la de asumir en lo posible la posición del niño a ser oído.

Cada día nos encontramos con peticiones formales a la Autoridad Judicial, por parte de las familias y de niños, a través de sus Letrados, de ser escuchados en los procedimientos familiares o de oposición a medidas administrativas y las repuestas ofrecidas coinciden en la mayoría de los procedimientos: negativas a ser escuchados.

En numerosas ocasiones, ni tan siquiera se fundamenta la respuesta negativa, simplemente se contesta con un “No procede”.

Este precepto es meramente formalista, puesto que jurídicamente se pone el foco en una actividad procesal como ésta, sin tomar en consideración que el Niño no es propiamente parte procesal. El niño no tiene abogado ni obviamente le es sencillo personarse en los Juzgados, no está instruido y ni mucho menos informado sobre sus derechos, especialmente en ser escuchado en todo lo que le afecta directamente.

Pero por el contrario en nuestro derecho podemos encontrar ejemplos de una atención más exigente a este deber de escucha del niño, como en el caso de las adopciones; en el que el artículo 177 del Código Civil  establece que el adoptando mayor de doce años debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse.

Pero también podemos observar que la línea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme en nuestro estado de derecho. El mismo Código Civil, en su artículo 92.6, establece para la guardia y custodia, en los casos de nulidad, separación o divorcio, que el juez deberá «oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

La capacidad de formarse un juicio propio del niño, no precisa que el propio niño tenga un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado, basta con que disponga de una comprensión suficiente del mismo.

Ya en mayo del año 2014, El Defensor del Pueblo de España, Doña Soledad Becerril, presentó un estudio sobre la escucha y el Interés Superior del Menor, que persigue una revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia.

En dicho estudio queda patente de que los Jueces que se ocupan de asuntos de familia donde hay niños, tienen la posibilidad y la herramienta de aliviar la angustia que puedan estar sufriendo los niños, incluso la potestad de investigar y profundizar en las causas de la desorientación y más importancia, estos Jueces tienen el poder de incidir en el futuro de estos niños.

Desde ADENICAT, todo apunta a que en ciertos puntos de la geografía española, algunos juzgados ignoran esto, o simplemente son conocedores de la doctrina, pero no la ejercen.

Especial relevancia tiene la Comunidad Autónoma de Cataluña, región donde opera ADENICAT, en la cual nos consta que los Juzgados de Familia, Fiscalías y Administración dejan al margen el oír y escuchar a los niños y contemplan el Interés Superior del Niño, como algo abstracto, relevando al propio niño a un mero objeto del procedimiento sin tener en cuenta que es un sujeto de plenos derechos.

Las quejas de las familias y de los propios niños ante el Defensor del Pueblo, Sindic de Greugues y a nuestra asociación sobre este asunto, crecen a diario y se acumulan.

En la mayor parte de los casos presentados, no se han establecido sistemas específicos de garantía frente a la desatención de este derecho a ser escuchado por parte de la Administración ni de Justicia.

No existe un protocolo que facilite al niño recibir toda la información que le permita tomar conciencia de sus derechos y de que es muy importante su participación.

Las respuestas recibidas por parte de la administración, especialmente por los profesionales que están en contacto directo con los niños, en especial aquellos que se encuentran bajo medidas de protección, es que es mejor dejar al margen al propio niño de todo el asunto, por que el estar informado les perjudicaría, doctrina unilateral adoptada sistemáticamente y como norma general.

Esta Información sobre la situación del niño  y expectativas de evolución de la misma, en raras ocasiones está reflejada en los expedientes de protección. En ocasiones faltan elementos importantes, como por ejemplo las actuaciones realizadas por los equipos de Servicios Sociales de base.

En otras ocasiones hay mezcla de documentación, o fallos de coordinación frecuentes, incluso información sesgada

En otras más ni tan siquiera las familias y mucho menos los niños, conocen el procedimiento a seguir para conseguir la información sobre sus situaciones.

Todo esto pone de manifiesto que un niño, con suficiente juicio, que tenga discrepancias o dudas sobre cómo se está llevando su situación o no esté conforme con las medidas de protección acordadas para él, tendrá serias dificultades, cuando no será imposible para él, que pueda plantear tales discrepancias o dudas ante la autoridad judicial.

Tampoco consideramos que deba ser a través de la Administración que ha acordado tales medidas, ya que ésta ha fijado una posición con la que el niño puede no estar de acuerdo.

Como solución, adoptadas como teóricas por los expertos quedarían de la siguiente manera:

Que el niño acceda directamente al juez, sin intermediarios, con un defensor jurídico.

Que el Ministerio Fiscal, además del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vigilancia, asumiera un rol más directo como representante procesal del Niño.

A día de hoy, aún podemos encontrar actuaciones judiciales dónde la fiscalía de menores no actúa y en ocasiones ni tan siquiera se persona.

Y por último, el que se facilite al Niño un abogado de oficio.

Mientras, nos imaginamos la respuesta de aquellos que han de velar por los Derechos de los Niños:

Tú calla, que eres pequeño.

Luis Martínez Gavilán

Fundador y Presidente de ADENICAT

Referencias y Bibliografía:

Sindic de Greugues

Defensor del Pueblo. Estudio sobre la escucha y el Interés Superior del Menor. Mayo de 2014. http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/menores_justicia_2014.pdf

ADENICAT, Estudio sobre motivos de quejas recibidas.

Art. 23 del Reglamento 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea, de 27 de noviembre de 2003

Circular de la Fiscalía General del Estado 8/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores

Instrucción 1/2009, de 27 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre la organización de los Servicios de Protección de las Secciones de Menores.

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